HDP Kocaeli Milletvekili Ömer Faruk Gergerlioğlu’nun dokunulmazlığı olmasına rağmen hakkındaki yargılamanın durdurulmamış olması Anayasa ve Anayasa yargısına aykırıdır. Anayasa Mahkemesi CHP Milletvekili Enis Berberoğlu kararında bu husus konusunda herkesi bağlayıcı karar vererek Berberoğlu’nun yeniden milletvekili sıfatını kazanmasını sağlamıştır. Bu konuda bir tereddüt yoktur. Büyük olasılıkla Gergerlioğlu konusunda da benzer bir karar verecektir. Bu açıdan Meclis Başkanlığı Anayasa Mahkemesi kararı gelinceye kadar kesinleşme kararının okunmasını gündeme getirmeyebilirdi. Meclis başkanını bu kararı meclise sevk etmesi ve okutmasına dair Anayasa ve Meclis İç Tüzüğünde herhangi bir zorlayıcı hüküm yoktur. Meclis başkanı tamamen siyasi saikle hareket etmiştir.
Kaldı ki, görünüşte Yargıtay tarafından verilmiş bulunan 2 yıl 6 aylık bir cezanın varlığından söz edilse bile Gergerlioğlu’nun bırakın bir fiili bir düşünce veya ifadesi dahi yoktur. Gergerlioğlu’nun paylaştığı twitin içeriğinde suç teşkil edebilecek bir husus bulunmamaktadır. Bu konuda ilgili twitle ilgili herhangi bir soruşturma açılmadığı gibi aradan 4,5 yıl geçmesine rağmen twite konu haber yayında durmaya devam ediyor. Twit ile ilgili olarak herhangi bir soruşturmanın açılmamış olması normal hukuk düzeninden beklenen bir davranıştır.
Türk Ceza Hukukunda öncelikle işlenen suç ve fiile bakılır. Önce suç teşkil eden fiil belirlenir, sonrasında o fiili icra eden fail belirlenir. Gergerlioğlu’nda bunun tersi yapılmış, önce fail belirlenmiş, sonrasında da ona uygun fiil belirleme yoluna gidilmiştir. Yargılama süreci normal seyrinde devam ederken, Gergerlioğlu’nun “kadınların çıplak arama” şikayetlerini dile getirmiş olması dosyanın alelacele Yargıtay’ın gündemine getirmesinde de fiile değil de faile öncelik verildiğinin başkaca bir kanıtıdır. Kaldı ki burada suç teşkil eden bir fiil de bulunmamaktadır.
Bir suçtan söz edebilmek için, her şeyden önce, bir fiilin varlığı gerekir Zira ceza hukukunda fiil niteliği taşımayan, sırf bir düşüncenin ya da bir davranışın cezalandırılması hiçbir zaman söz konusu olamaz. Suç konusu yapılan husus İfade özgürlüğü ve eleştiri kapsamında beyan ve düşüncelerin açıklanması bir hakkın kullanımı olduğu için suç oluşturması mümkün değildir. Çünkü ifade özgürlüğü, Anayasada tanınmış ve güvenceye alınmış bir haktır. Bir hakkın kullanılması suç teşkil etmez.
Ceza Hukukunun temel ilkelerinden biri “Kusursuz ceza olmaz” ilkesidir. “Kusur ilkesinin” anlamı cezalandırma için gerekli koşul, failin kusurlu olması gerektiğidir. Başlangıcı kendisine ait olmayan twiti bir an için fiil olarak kabul etsek bile asıl olarak bu twiti paylaşıma koyan kişi hakkında bir incelemenin olmaması başlı başına o twiti retwit eden kişinin kusursuz olduğunu gösterir. Burada Gergerlioğlu’nun kişiliği, siyasal tercihi esas alınarak twitle ilişkilendirilmesi söz konusudur.
Anayasadaki hukuk devleti ve ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkeleri de kusur ilkesi ile ilgili olup kusursuz sorumluluğun ceza hukukunda yeri yoktur. Ceza hukukunda kıyas ve sanık aleyhine geniş yorum yasağı vardır.
Terör Örgütü propagandası suçunun nasıl oluşacağı TCK’nun genel ilkelerinde ve TMK’da açıkça belirlenmiş durumdadır. TMK’nun 7/2.maddesi şöyledir: “Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi…..cezalandırılır”. Görüleceği gibi Madde ile cezalandırılmak istenilen “Terör örgütünün şiddet yönteminin” propagandasının yapılmasının cezalandırılması hedefleniyor. Terör örgütü olsa bile onunla ilgili olarak şiddet yönteminin övgüsünü taşımayan düşünce açıklamalar suç teşkil etmez. Buradaki ölçüt “terör örgütü” olsa bile bu örgütten söz etmek, bu örgütün şiddete dair olmayan söylemlerini övmek propaganda suçu oluşmaz. Gergerlioğlu’nun yargılamasına konu habere bakıldığında habere konu olan açıklama barışın getirilmesine dair açıklamaları içeren bir açıklamadır. Yasa maddesi ile suç açık bir şekilde tanımlanmıştır. Bu aynı zamanda suçta ve cezada kanunilik ilkesinin gereğidir. Suçta ve cezada kanunilik ilkesi, suç sayılan fiillerin ve bunların işlenmesi halinde uygulanacak yaptırımların önceden kanun tarafından açıkça belirlenmesini ifade etmektedir.
Burada vahim bir durum vardır. O da başka birinin paylaşıma koyduğu bir haberin altında beğeni, yorum ve paylaşım yapan birinin kolayca fail haline gelişinin yolunun açılmış olmasıdır. Gergerlioğlu bahsinde görüldüğü gibi link sahibi kişiler hakkında bir soruşturma olması dahi gerekli görülmüyor. Böylece kişiler, başkalarının düşünce açıklamalarından sorumlu tutulmuş oluyorlar. Bu da suçların şahsiliği ilkesine aykırılık teşkil etmektedir.
Günümüz koşullarında, iletişim ve özellikle sosyal medya olarak adlandırılan iletişim sıradan insanın yaşamının bir parçası haline gelmiştir. Bu durumda sosyal medyayı geleneksel bir medya gibi kullananlar ile sıradan kullanıcı arasında ayırım yapılması gerekmektedir. Suçlamanın temel konusu örgüt propagandası suçu olduğu için varsa bir propagandanın nasıl, ne şekilde, kimi etkilediğinin belirlenmesi gereklidir. Sosyal medya bir anlamda, günlük gazete, radyo ve televizyon izlemeye benzer. Nasıl ki, bir kişi ne kadar muhalif olursa olsun bir gazete veya dergiyi okuyup abone olabiliyor, radyoyu dinleyebiliyor, televizyonu seyredebiliyorsa ve bu eylemlerin hiçbirisi suç ve cezaya konu edinilmiyorsa, sosyal medyayı takip etmek, sosyal medyadaki paylaşımları okumak, altına yorum yazmak hatta paylaşmak da suç veya cezaya konu olamaz. Nasıl ki, gazetede bir haber okurken, televizyonda bir haber veya başka bir program izlerken, yanımızda birileri olsun olmasın sözlü yorumlarda bulunuyorsak ve bu yorumlardan dolayı hiçbir soruşturmaya uğramıyorsak sıradan sosyal medya takipçisinin yorum ve beğenileri de soruşturmaya konu edilemez. Çünkü yaptığımız yorum veya beğenileri gören kişi sayısı ya hiç olmaz ya da çok azdır. Değil suç haline gelen bir propaganda, propaganda dahi yoktur.
Facebook, twittir benzeri sosyal medya organları aynı zamanda devasa bütçelere sahip küresel kapitalist işletmelerdir. Burada yürütülen faaliyetler, paylaşımlar, yorumlar bu şirketlerin kar yapmasını sağlamaktadırlar. Kişi, bu medyayı kullanırken ifade özgürlüğünü kullanmaktan çok normal bir yaşamı sürdürdüğünü düşünmektedir. Bu durumda, ifade özgürlüğü halini dahi almamış bir faaliyetin “terör örgütü propagandası” olarak nitelenmesi, bir suç bakımından temel olan “elverişli araç” vasfını da taşımamaktadır. Öyle anlaşılıyor ki, devletin istihbarat ağı çerçevesinde sosyal medyayı izleyen bir ihbar mekanizması devreye sokulmuştur. Nedense, bu ihbar mekanizması yüzbinlerce takipçisi olanları değil de bunları bilgi edinmek amacıyla sınırlı takipçi ile izleyen küçük sosyal medya kullanıcılarını hedef alıyor. Burada gerçekten bir propaganda yapılıyorsa bu propagandanın kaynağına inilmiyor. Bu açıdan bakıldığında, küçük kullanıcının cezalandırılması ceza siyaseti ile amaçlanan sonuca ulaşmasını sağlamıyor. Başka bir deyişle, yasalarda tanımlanmamış suç ve cezalar üretilerek devlet-toplum çelişkisi/çatışması derinleştiriliyor. En önemlisi de yargının hiyerarşik bir idari yapıya indirgenmiş olmasıdır. En tehlikelisi de budur.
Açıkça söylemek gerekirse Gergerlioğlu için üretilmiş bir suç söz konusudur. Yargıtay’ın tozlu raflarından hızla çekilip alınan bir karar ortadadır. Öyle ki Yargıtay bu kararı verirken kendi içtihatlarını da hiçe saymıştır. Aslında Yargıtay’ın bu tutumu yeni de değildir. Yargıtay’ın DTK ve HDP üyesi olmayı Yasadışı Silahlı Örgüt yöneticisi veya üyesi sayarak ağır ceza verilmesi yolunun açması, Gergerlioğlu kararından daha vahim bir durum olduğunu unutmamak gerekiyor. Bundan hareketle ifade özgürlüğünün olmazsa olmaz şartı olan örgütleme hakkının (HDP’nin kapatılması gibi) yok edilmenin amaçlandığı da açıktır.
